对此本人想说：1、《刑法》第三百零一条不是一条死掉的法律；2、取消该罪的重大意义不是防止权利被践踏，而是解决性泛滥的法律制裁后顾之忧。正如有些法律人士所说的那样，该类案件隐秘性强，打击难度大，加之改革 4月7日，秦淮区人民法院将开庭审理马晓海（化名）等22名被告人涉嫌聚众淫乱罪案。4月2日，《南都周刊》报导了南京换偶事件后短时间内网民对此展开了激烈的讨论，其中有律师称马某等人的行为不构成该罪，也有性学研究者主张换偶是公民的个人自由权的表现，受宪法的保护，并呼吁修改现行刑法。如“换偶的动机和原因，主要是为了提高性生活愉悦，是一个应该尊重的个人选择，不应该被污名化”；著名性学研究学者李银河在接受《南都周报》记者采访时也对秦淮区人民检察院对马某等人提起公诉表示了愤慨，并表示“仅仅违反习俗并不是犯罪，违反习俗的人的行为只要没有伤害到别人，就是他的权利。这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺”；有律师表示马某等人的行为是在私人场所进行的，没有社会危害性，不能被课以刑罚。看罢上述人士的观点，本人想以一名律师身份表达以下看法，也算是顺道与李银河等人士的说道。一、关于马某等人的行为是否应受刑罚。本人认为，如果马某等人的行为经过人民法院审理事实成立的话，即构成《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三百零一条规定的“聚众淫乱罪”，将面临刑事处罚。对此，有法律人士认为，马某等人的淫乱行为是在私人场所进行的，没有社会危害性，不应当受刑事处罚。本人认为这种说词没有任何法律依据，从法感情上讲则是对法治尊严的侮辱。其一，《刑法》第三百零一条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”由此可见，聚众淫乱的行为是否发生在私人场所并不是认定罪与非罪的构成要素。只要有聚众人淫乱的行为，并且是首要分子或多次参加的，就构成犯罪，而不论行为的发生地是公共场合还是私人处所。其二，马某等人的行为具有极大的社会危害性。有人士指出，马某等人的行为都是自愿的，没有谁强迫谁，没有受害者，怎么就是犯罪呢。本人认为这是故意或真正的无知。任何犯罪的首要特征便是其社会危害性，即行为对刑法所保护的社会关系具有侵犯性。《刑法》第十三条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。简而言之，只要行为侵害了法益，便具有了社会危害性，而不是说有受害人就有社会危害性，反之则无。那么，马某等人的行为侵害的法益是什么呢？聚众淫乱罪在《刑法》体系中位于分则第六章第一节，即属于妨害社会管理秩序罪中的扰乱公共秩序罪。据此，可以看出，聚众淫乱行为是严重扰乱公共秩序的行为，侵害的是国家的社会管理秩序。秩序是法的基础价值，秩序的建立与存在是社会得以正常运行的基础，是每个社会成员实现自身权利的保障。对社会管理秩序的保护，既是对社会的保护，根本上也是对每个社会成员的保护。侵害社会管理秩序，是对社会法益的侵犯，也是对每个社会成员法益的隐性侵害，是一种具有社会危害性并受刑法打击的行为。二、关于刑法打击聚众淫乱行为是否是对公民个人权利与自由的侵害李银河先生在回答《南都周刊》记者问时指出，刑法对该种行为以犯罪论是对公民个人权利与自由的侵犯，与宪法保护的公民的人身自由权相矛盾。与此呼应，北京林业大学性学研究者方刚也认为换偶是一个应该尊重的个人选择。本人认为，换偶行为，尤其是如马某等人这种超大规模的“聚众换偶”行为，是一种以权利与自由为幌子的个人恣意，不但得不到法律的保护，而且是应受社会和法律制裁的违法犯罪行为。权利与自由的一个隐含命题是，这种公民个人可以自由支配自己行为是正当的，受法律保护，受社会其他成员的尊重。当这种自由的行为不正当，受法律摒弃，则不能称之为权利与自由。而当公民个人在实现自己权利与自由的过程中损害到他人也应当享有的权利与自由时，权利行为则质变成了侵权行为。人类社会里的公民，权利在实现过程中都会有交叉，如果这种交叉得不到规范和普遍遵守，则会出现混乱，权利被权利剥夺，自由被自由褫夺。人类社会从来没有绝对的自由，绝对的自由导致绝对的不自由。正因为此，刑法对这种行为给予规制，当换偶行为达到聚众淫乱时对行为人课以刑罚痛苦，以达到对社会管理秩序的终极保护，从而实现法律对全体社会成员的权利保护。三、换偶是否仅仅是道德问题李银河先生一再强调，“聚众换偶”仅仅是道德问题，这一权利不应当以违反道德或违反习俗的名义被剥夺。“他们最主要的冤屈在于他们没有真正伤害任何人，他们所伤害的只是社会习俗，但是不能因为一个人违反社会习俗就把他抓起来、开除公职，甚至起诉。”本人认为，这种“聚众换偶”不但是极不道德的行为，而且是严重影响社会稳定与发展的犯罪行为。理由如本人在此文说明第一个问题时所述，在此不再赘述。但要在此向诸多持“聚众换偶”行为仅仅是道德与习俗问题的朋友讲一个常识问题。从李银河先生的话语中，似乎道德与习俗只是那么若有若无的一层灰，在欲望膨胀时只要那么轻轻一吹便可理直气壮为之，而当行为后面对指责的时候，这个道德与习俗又是一道坚固的盾牌，拿来一挡，便无事了了。从网上言论来看，持此观点者不在少数。对此，本人引用一句法律名言来说明本人的观点：“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。”道德、公序良俗是人类社会文明的积累，是人类社会人际交往中最值得人们所珍惜和尊重的社会规范，在社会调控功能上发挥着以弥补法律调整空白的重要作用，如恋爱关系、情感冲突等。良好的道德，社会的公序良俗，应当得到我们全体成员的尊重。四、是否要废除“聚众淫乱罪”据称，2010年两会期间，李银河先生曾提议取消聚众淫乱罪，并在《南都周报》上称提议取消该罪一个重要理由是，“在最近二十年内，已经没有人再因为这个罪名判罪了。所以，它已经是一个死掉的法律了”，并表示“取消这个过时的法律有一个潜在的重大意义，就是防止‘文革’时期公民权利被肆意践踏的局面再度发生。”对此本人想说：1、《刑法》第三百零一条不是一条“死掉”的法律；2、取消该罪的重大“意义”不是防止权利被践踏，而是解决性泛滥的法律制裁后顾之忧。正如有些法律人士所说的那样，该类案件隐秘性强，打击难度大，加之改革开放时期国家工作对经济建设的偏重，公安机关、检察机关对该类案件的处理少之又少。另外一个重要原因该类案件是随着我国社会转型期诸多不稳定因素凸显出来的，公安司法机关处理起来就更加棘手。另外，这中间可能也有怠于职守的掺杂因素。但不能因为先前少有处理，后发生的行为就不能被处理，更不能因此而否认据以处理该类案件的法律的存在合理性。这不符合基本的逻辑推理，更不符合法律的一般原理。那么，取消“聚众淫乱罪”的潜在意义是防止“文革”时期公民权利被肆意践踏的局面再度发生吗？本人认为这可能是走过那个时代的群体所特有的思维。因为曾经权利被践踏，所以容易走向另一个极端，误入权利恣意歧途。试想一下该罪被取消的后果吧。某一天，大街上，广场上，公交车上，球场上，硕大无比的房间内等等或公共的或私人的场所，几十人，几百人，几千人，几万人或是更多的人，像吃饭那样正常不过地和自己的爱人别人的爱人发生性关系，遇到不解之人充满疑惑，则理直气壮告诉他：“我们是合法的！”请问，这样的社会，还是一个人类社会？！相反，对这种严重损害善良道德和公序良俗、触犯刑法的行为予以公正的处理，将使恣意的个人自由得到理性规制，社会的法益得到维护，全体社会成员的权利才能得到更为安全的保护，法治才会进步，文明才会发展。五、对马某等人的权利保护问题李银河先生呼吁：“理性尚存的人们发出自己的正义之声和慈悲之声，奋起保护马教授的权利。”本人认为马教授现在需要的是一个程序合法、实体公正的审判，针对其各种特殊实际情况，我们相信司法者会在法律之内情理之中给予其一个公平正义的法律评价。在本文的最后，本人也想向读者呼吁，如权利受损，请奋起维权；同时，法律也不保护权利的恣意者，行使权利请不要损害他人和社会的权利。
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